A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, ficou conhecida como a “tese do século”, por conta dos valores bilionários que eram/são recolhidos de forma errada.
O STF decidiu isso nos autos do RE 574.706/PR, repercussão geral – tema 69, sendo assim, mesmo sendo um Recurso Extraordinário, a decisão se aplica para todos.
A discussão foi em cima se o ICMS, faz parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, lembrando que as bases de cálculos de ambos, incidem sobre a receita ou faturamento das empresas, nos termos do artigo 195, I, “b” da Constituição Federal.
Diante disso, estaremos diante da análise se a empresa é do regime cumulativo do PIS e COFINS (Lei nº 9.718/98) em regra, a alíquota é de 0,65% para PIS e de 3% para COFINS, totalizando 3,65%.
Já o regime não cumulativo (Lei nº 10.637/02 e 10.833/03) em regra, a alíquota é de 1,65% para PIS e de 7,6% para COFINS, totalizando 9,25%.
Já o ICMS, por sua vez, incide na circulação de mercadorias e em determinadas prestações de serviços, observando o princípio da não cumulatividade, segundo o qual se compensa o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; para assim não ocorrer tributação em cascata; pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal, conforme disposto no artigo 155, II, §2º, I, da Constituição Federal.
De forma resumida, a discussão foi diante disso, os valores recebidos a título de ICMS são valores transitórios que não incorporam o patrimônio do contribuinte, sendo assim, tais valores não estariam compreendidos na definição de receita ou faturamento.
Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal se manifestou da seguinte forma:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. (…) 3. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como excluir a transferência parcial decorrente de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF – RE: 574706 PR, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 15/03/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 02/10/2017)
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